مصادیق عسر و حرج زوجه

مجمع تشخيص مصلحت نظام در مورخ 29/4/1381 " قانون الحاق يك تبصره به ماده 1130 قانون مدني" را كه مورد اختلاف مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان بود به تصويب رساند . صرف نظر از موضوعاتي كه مجلس شوراي اسلامي آن را از مصاديق عسر و حرج دانسته بود و ايرادهايي كه شوراي نگهبان به مصاديق ياد شده وارد دانسته است

منتشر شده در :

مجله کانون وکلای مرکز-زمستان 1382-شماره 183

مقدمه : ماده 1130 قانون مدني ناشي از قاعده عسر و حرج است بر طبق اين ماده « در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند ....» عسر و حرج قاعده اي است كه در متون فقهي و حقوقي تعريفي از آن به دست داده مي شود. حسب تصريح روايات و آيات متعدد (1) چنانچه اجراي احكام اولي مكلف را دچار مشقت سازد و او را در تنگنا قرار دهد، حكم ثانوي بر مسأله حاكم مي شود كه باعث برداشتن حكم اولي از آن موضوع خواهد شد . براي مثال هر چند بر اساس حكم اوليه خوردن گوشت برخي از حيوانات حرام است اما بر طبق حكم ثانوي چنانچه فرد در بياباني گرسنه ماند به قدر ضرورت مي تواند از حيوانات حرام گوشت مصرف كند . در خصوص طلاق نيز وضعيت به

همين ترتيب است. ماده 1133 قانون مدني اشعار مي دارد كه "مرد هر وقت كه بخواهد مي تواند زن خود را طلاق دهد." (1) بنابراين بر طبق تصريح ماده ياد شده قانونگذار اختيار طلاق را به مرد واگذار كرده است. اين ماده كه از احكام اوليه قانوني است به غير از موارد عسر و حرج، استثنايي ندارد.(2) مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام به همين مبنا به تصويب رسيده است.

نظر به سابقه هايي كه در قانونگذاري وجود داشته است و نياز به بررسي و مطالعه هر قانون تازه تصويب ، طي دو بخش به بحث گذارده مي شود:

الف : محتواي مصاديق عسر و حرج در الحاقيه

مجمع تشخيص مصلحت در آغاز به تعريف عسر و حرج پرداخته است، بر اساس تعريف اين قانون "عسر و حرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي رابراي زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشكل باشد. و موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسر و حرج محسوب مي گردد."

همانگونه كه مشخص است قانونگذار بر آن بوده است كه تعريف جامع و مانعي از عسر و حرج ارائه كند . اما صرف نظر از اين مـسأله كه با توجه به ماده 1130 و از حيث فن انشـا تعريـف

مي بايست در خود ماده ذكر مي شد نه به عنوان يك تبصره از آن، ملاكي كه قانونگذار از عسر و حرج در نظر گرفته است تا حد زيادي با خواست او متفاوت است. توضيح مطلب آنكه اصولاً ضابطه به كار رفته در قوانين يا نوعي است و يا شخصي. نوعي به اين معناست كه نوع افراد اشاره شده با تحقق اين موارد آيا دچار عسر و حرج قلمداد مي گردند يا خير، ملاك شخصي در هنگامي است كه يك زن خاص را مورد مطالعه قرار مي دهيم (1) .

براي مثال نوع زنان با ارعاب و تهديد غير عملي خود را در حالت عسر و حرج نمي دانند اما با توجه به وضعيت يك زن خاص نظير حساسيت فوق العاده، نوع تر بيت و ميزان تحصيلات و شخصيت ممكن است اين زن با تهديد و ارعاب در حالت عسر و حرج قرار گيرد. قانونگذار از سويي عبارت" ادامه زندگي را براي زوجه" به كار برده است كه بيشتر ناظر بر ملاك شخصي است و از سوي ديگر به تركيب "تحمل آن مشكل باشد" توسل جسته است كه ملاك نوعي رابه ذهن متبادر مي كند. به هر حال قانونگذار اين موارد را از مصاديق عسر و حرج دانسته است:

01" ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت 6ماه متوالي و 9ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه". اين مصداق كه در بند 11 ماده 8 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 ذكر شده بود مقرر مي داشت كه اگر «هر يك از زوجين زندگي خانوادگي را ترك كند»همسر وي حق درخواست طلاق را پيدا مي كند. ملاحظه مي شود كه مصداق جديد مقيد به زمان شده است ؛ يعني 6ماه متوالي يا 9 ماه متناوب بايد ظرف يك سال باشد بدون عذر موجه. به اين ترتيب چنانچه شخص درطي سال هاي مكرر به نحوي زندگي خانوادگي را ترك

كند كه به حد نصاب مذكور نرسد زوجه حق تقاضاي طلاق ندارد. از سوي ديگر قانونگذار به عدم عذر موجه تصريح كرده است كه چند مسأله در خصوص آن قابل توجه است؛ نكته اول آنكه با وجود اين قيد از حيث اثباتي زوجه نه تنها زمان هاي ياد شده را بايد ثابت كند بلكه همچنين بايد اثبات نمايد كه عذر زوج در ترك زندگي موجه نبوده است كه اين موضوع تا حدودي با اهداف قانونگذار كه ذكر مصاديق عسر و حرج بوده است منافات دارد. نكته ديگر اين كه چنانچه ترك زندگي با عذر موجه بود، اين بدين معناست كه زوجه ديگر در حالت عسر و حرج قرار ندارد. همانطور كه از تعريف قانونگذار و مقدمه ما بر مي آيد عسروحرج به آگاهي و فقدان آن ارتباطي ندارد . (1) بنابراين چنانچه از غيبت زوج هر چند مشروع زوجه در حالت عسروحرج قرار گيردحق دارد كه از دادگاه تقاضاي طلاق كند . البته قيد مذكور اين مشكلات را دارد كه وضع آن با تعريف قانونگذار از عسروحرج و هدف او از تصويب اين قانون تعارض دارد ، زيرا غيبت موجه6 و 9 ماهه ديگر از مصاديق عسروحرج نيست . براي حل مشكل ناشي از نكته اول به نظر مي رسد كه قانونگذار ترك 6 و 9 ماهه را اماره حق طلاق توسط زوجه بداند مگر آنكه زوج موجه بودن غيبت خود را در دادگاه اثبات كند ، اما مشكل ناشي از نكته دوم همچنان حل نشده باقي مي ماند . البته چنانكه گذشت قانونگذار با وضع اين مصداق ترديدها را در خصوص حق تقاضاي طلاق در مواردي به غير از ماده 1029 قانون مدني كاملاً برطرف مي سازد.

02 “ اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر و يا ابتلاء وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و عدم امكان الزام وي به ترك آن در مدتي كه به تشـخيـص

پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است.

در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد و يا پس از ترك به مصرف موارد مذكور روي آورد بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد” . بند 9 ماده 8 قانون حمايت خانواده به اين ترتيب تصويب شده بود " ابتلا به هر گونه اعتياد مضري كه به تشخيص دادگاه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و ادامه زناشويي را غير ممكن سازد " مجوز طلاق است. در بند 2 الحاقيه صرفاً از مشروبات الكلي و مواد مخدر نام برده شده است در صورتي كه اعتيادهاي ديگري نيز بعضاً در محاكم طرح مي گردند كه جزء اين دو مورد نيست (1) . به هر حال قانونگذار مستند دعوا را در اين بند عبارت از اجتماع چند ركن دانسته است . نخست آنكه زوج به اعتياد مبتلا باشد و دوم آنكه اين اعتياد به اساس زندگي خانوادگي خلل آورد . اما اثبات اين دو ركن كافي براي تقاضاي طلاق نيست . حسب تصريح قانونگذار در چنين صورتي با صلاحديد پزشك براي زوج مهلتي در نظر گرفته مي شود تا اعتياد خود را ترك گويد و چنانچه در مهلت تعيين شده از ترك اعتياد امتناع كند و يا الزام وي به ترك امكان پذير نباشد عسروحرج محقق خواهد شد .

در انتهاي بند حكم ديگري نيز وضع شده است . اين بند اشعار مي دارد چنانچه زوج به تعهد خود عمل نكند و يا پس از آنكه ترك اعتياد گفت مجدداً به آن روي آورد زوجه مي تواند طلاق بخواهد .

اصولاً نحوه اين تعهد روشن نيست يعني زوج چه تعهدي مي دهد ؟ به نظر مي رسد كه منظور از اين قيد در آنجاست كه زوج با حضور در دادگاه متعهد مي گردد كه اعتيادرا كنار گذارد و پرونده با توجه به همين تعهد و البته پذيرش خواهان از جريان رسيدگي خارج شود . مگر آنكه

اين فرض مطرح باشد كه پس از اثبات اعتياد و اختلال در زندگي، به هر حال ورود در مرحله بعد مشروط به آن است كه زوج متعهد گردد كه در مهلت تعيين شده از اعتياد كناره گيرد و در غير اين صورت چنانچه در همان آغاز رفتار زوج نشان دهد كه بر اعتياد خود اصرار دارد توجيهي براي اعطا مهلت وجود ندارد .

از سوي ديگر، از محتواي اين بند بر مي آيد كه اگر زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا مجدداً

به مصرف مواد مخدر روي آورد، صرف اثبات اين موارد (1) مصداق عيني عسروحرج است و ضرورتي نيست كه زوجه شرط اختلال را نيز اثبات كند.

نكته نظر گير ديگري كه در اين بند مشاهده مي شود ايجاد قاعده اي در زمينه دادرسي است. مفاد اين بند از جهت رسيدگي به اين ترتيب خواهد بود كه با اثبات اعتياد و اختلال ناشي از اين وضعيت دادگاه بايد قراري صادر كند و مهلتي را براي زوج در نظر بگيرد تا اعتياد خود را ترك كند و چنانچه زوج به اين تكليف عمل نمايد، درخواست طلاق منتفي است و در صورت امتناع ، شرايط طلاق محقق مي شود.

ازجهت عناوين كلي نيزبايدگفت كه اعتياد اولاًخود اماره اي كامل براي عسروحرج است و ثانياً چنانچه اختلال در زندگي نيز به ترتيبي كه در قانون ذكرشده است اثبات گردد قطعاً مجالي براي تداوم زندگي وجود نخواهدداشت. علي الاصول تدوين قانون بايد به نحوي باشد كه حالت تحذيري و پيشگيري در آن مراعات شود يعني كساني كه در وسوسه استفاده از اين مواد به سر مي برند خطر آن را به جان نخرندحال آنكه دراين بند وضعيت اين گونه نيست . از طرف ديگر قانونگذار ظاهراً درصدد حمايت از حقوق زنان بوده است اما در واقع تدوين قاعده به نحوي است كه معتادان ازآن منتفع مي شوندو از اين پس آنان باكي از اعتياد خود نخواهند داشت.

براي مثال چگونگي وضع اين بند به نحوي است كه قانونگذار اصل را براين نهاده است كه با طي تشريفات بيان شده طلاق محقق نشودواين تشريفات به نحوي است كه گويا قانونگذار تمام مشكلات ناشي از اعتياد زوج را اعم ازاينكه وي فردي باشد بي مسووليت ياقرباني ،برشانه هاي خسته زني آوار كرده است كه از شدت بي نوايي و ياس و بي پناهي به دادگاه التجاجسته است ، حال آنكه اين وظيفه نهادهاي مختلف اجتماع است كه به بازپروري اين اشخاص بپردازند (1) .

03 “ محكوميت قطعي زوج به حبس 5 سال يا بيشتر” . اين بند مطابق با بند 8 ماده 8 قانون

سال 1353 است . به موجب اين بند از قانون سال 1353 در صورت " محكوميت زن يا شوهر به حكم قطعي به مجازات 5 سال حبس يا بيشتر يا به جزاي نقدي كه بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال بازداشت شود يا حبس و جزاي نقدي كه مجموعاً منتهي به پنج سال يا بيشتر حبس يا بازداشت شود و حكم مجازات در حال اجرا باشد". طرف ديگر عقد اعم از زوج يا زوجه حق تقاضاي طلاق را خواهد داشت .

مصداقي كه در بند 3 الحاقيه ذكر گرديده است ازجهت تضميني مصداقي كاملاً عيني را در بر مي گيرد به اين معنا كه چنانچه زوج به 5 سال حبس قطعي محكوم شود فرض آن است كه زوجه در عسر و حرج است و مي تواند طلاق بخواهد . اما غير از اين جنبه مثبت و ملموس قانونگذار در تدوين اين بند به بعضي از مسائل بذل توجهي نشان نداده است . مي دانيم كه در نظام هاي كيفري معاصر علي الاصول مجازات هاي بدني نظير قصاص يا اجراي برخي اقسام حدود وجود ندارد . اين مجازات ها كه بر اساس نظام جزايي شريعت اسلام در قوانين موضوعه

كشور درج شده اند ، غالباً موجد مسووليتي بيش از حبس است كه مورد نظر قانونگذاري هاي عرفي است . براي مثال محارب كه با اسلحه ايجاد رعب و هراس در جامعه مي كند ، با وجود مجازات هاي ديگر ممكن است به نفي بلد و يا قطع دست راست و پاي چپ محكوم شود ( ماده 190 قانون مجازات اسلامي ) همچنين است حكم مربوط به سرقت مستوجب حد (ماده 198) و يا قصاص نفس و اطراف . بر طبق همين معيار بوده كه صاحب شريعت براي اثبات اين دسته جرايم مقررات دشواري را وضع كرده است . مسأله قابل طرح اينكه قانونگذارما در مصوبه اخير توجهي به گونه مجازات ها نشان نداده است ، در صورتي كه از حيث اجتماعي جرايم ياد شده آثار سوء به مراتب بيشتري دارد .

نكته ديگري كه در اين بند مبهم مي ماند معيار قانونگذار در وضع اين مصوبه است . اصولاً روشن نيست كه اين بند به اين دليل در الحاقيه درج گرديده است كه ارتكاب جرايم مذكور با توجه به شدت مجازات آنها مغاير با شأن و منزلت خانوادگي و اجتماعي زوجه است يا از اين جهت كه چون زوج در محكوميت قطعي به حبس حضور مؤثري در زندگي مشترك ندارد چنين قلمداد مي شود كه زوجه در حالت عسر و حرج قرار دارد . با توجه به سياق مصوبه ديدگاه دوم موجه تر به نظر مي رسد ، اما در صورت پذيرش اين ديدگاه در بيان مصداق هاي الحاقيه كاستي بارزي به چشم مي آيد كه مي بايد با تدوين مقررات به رفع آن اقدام كرد . اين مطلب مورد توجه قانونگذار در قانون حمايت از خانواده بود. بر طبق بند 12 ماده 8 اين قانون محكوميت قطعي زن يا شوهر به جرمي كه مغاير حيثيت خانوادگي و شوؤن طرف ديگر باشد مستند تقاضاي طلاق است (1) .

از سوي ديگر قانونگذار در بند 3 از عبارت “محكوميت قطعي” استفاده كرده است . قطعي صفت محكوميتي است كه با صدور حكم قاضي علي الاصول (1) قابل اجرا است ، براي مثال چناچه كسي به عنوان خيانت در امانت محكوميت قطعي پيدا كند به عنوان محكوم عليه حكم زندان در مورد او اجرا مي گردد. اما مطلبي كه موضوع بحث ما است آنكه در بسياري از عناوين مجرمانه احكام حبس داراي دامنه زماني هستند ، براي مثال در ماده 558 قانون مجازات اسلامي ، مجازات كساني كه به تخريب آثار فرهنگي و تاريخي ثبت شده مبادرت مي ورزند بين يك تا ده سال حبس است، يا قانونگذار در ماده 524 مجازات كساني را كه به اعتبار مقام رهبر

و رؤساي قواي سه گانه امضا يا مهر يا فرمان آنان را جعل مي كنند 3 تا 15 سال حبس در نظر گرفته است (2) .

حال با توجه به اين مطلب ممكن است دو نفر به اتهام كلاهبرداري كه مجازات قانوني آن 3 تا 7 سال حبس است محكوم شوند ، اما دريك شعبه مجازات كمتر از 5 سال باشد ودر ديگري بيش از آن، در صورتي كه عنوان مجرمانه يكي است و مي دانيم كه عنوان تخفيف نيز در اينجا به كار نمي آيد زيرا حقوقدانان تخفيف را ، تبديل مجازات به كيفري مناسب تر و يا اعمال مجازات كمتر از حداقل تعريف مي كنند (3) كه در بحث ما اين گونه نيست (4) .

04 “ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد ”. در بند 4 ماده 8 قانون حمايت خانواده چنين قيد شده بود « سوء رفتار و يا سوء معاشرت هر يك از زوجين به حدي كه ادامه زندگي را براي طرف ديگر غير قابـل تحـمل نمايد » همان گونه كه ملاحظه مي شود بند 4 الحاقيه از حيث تعيين مصاديق با عباراتي نظير"ضرب و شتم" ، "سوء رفتار مستمر" وضعيتي بهتر از قانون سابق دارد و از اين حيث كه تركيبي از ملاك نوعي و شخصي را بيان مي كند كاملاً بر آن راجح است .

براي متعين شدن اين بند چند ركن بايد موجود باشد :

اول ضرورت تحقق ضرب و شتم (1) يا هر گونه سوء رفتار است . ضرب و شتم منظور قانونگذار در اين بند همان فهم عرفي حاكم و موجود است . سوء رفتار اعم از ضرب و شتم است و ضرب و شتم بارزترين مصداق سوء رفتار به شمار مي رود . به اين ترتيب رابطه اين دو از حيث منطقي عموم و خصوص مطلق است . سوء رفتار در نگاه نخست صرفاً افعال مثبت (2) را در بر مي گيرد اما از آن جهت كه سوء رفتار بيانگر يك حالت رواني و گونه اي سلوك است هم شامل افعال مثبت مي شود و هم ترك فعل ها را تحت عنوان خود دارد (3) .

ركن دوم اين بند "مستمر" بودن اين اعمال است . هر چند كه تركيب سوء رفتار نوعي حالت و سلوك دانسته شد كه به معناي وضعيتي ثابت است و در نتيجه تصريح به عبارت "مستمر" را غيرضروري مي سازد ، اما با توجه به اشـتراك هاي لفظي ، دستـيابي به تعبيـري

مناسب از آن لازم است. حقوقدانان جزا مستمر را وصف جرمي مي دانند كه در واحد زمان تداوم داشته باشد (1) ، همانند پوشيدن لباس مأموران انتظامي يا ترك انفاق زوجه از طرف زوج ( ماده642 قانون مجازات اسلامي) . اما نظر قانونگذار در اين بند بهره گيري از عناوين جزايي نبوده است زيرا اولاً: كليت قانون كاملاً حقوقي است و ثانياً قصد قانونگذار نيز ايجاد عنواني مجرمانه نيست زيرا بيشترينه سوء رفتار ها ماهيت كيفري ندارند و نمي توان گفت كه قانونگذار در اينجا جرمي را ايجاد كرده است كه ضمانت اجراي آن طلاق است .

“ مستمر ” در عبارت قانونگذار به معناي تكرار و تداوم به كار رفته است ، يعني كاملاً به تفسير عرفي آن رجوع مي شود . به اين ترتيب چنانچه عرف سوء رفتاري را مستمر بداند كافي براي تقاضاي طلاق است . عرف تكرار دوباره يا چند باره عمل را در واحدي معين از زمان به نحوي كه اعمال متصف به هم شوند ملاك استمرار مي داند .

سوم، سوء رفتار بايد به نحوي باشد كه زوجه عرفاً با توجه به وضعيت خود نتواند آن را تحمل كند. همان گونه كه گفته شد ضابطه مذكور تركيبي از ضوابط نوعي و شخصي است. به اين معنا كه حسب مقررات اين بند ابتدا وضعيت زوجه در نظر گرفته مي شود؛ براي مثال ميزان تحصيلات، سن، شأن اجتماعي، نوع تربيت و شخصيت و غيره. پس از آن قاضي ملاحظه مي كندكه با توجه به شرايط موجود زوجه، آيا زنان ديگر با شرايط مشابه تقاضاي طلاق مطرح مي ساختند يا خير ؟ ! (2)

از آنجا كه تمام موارد ذكر شده در الحاقيه گونه أي سوء رفتار در معناي عام آن اعم از ارادي يا غير ارادي است، و نظر به تصريح روشني كه قانونگذار در بند4 متذكر آن شده است از

نظر نگارنده تعريفي كه قانونگذار در صدر الحاقيه از عسر و حرج كرده است نيز بايد با ملاك بند 4سنجيده شود ؛ يعني در آنجا نيز ضابطه‏‎‏‏ٌ تركيبي ملاك صدور حكم طلاق قرار گيرد .

05 “ ابتلاء زوج به بيماري هاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد .” اين بند معادل دو بند از ماده 8 قانون حمايت خانواده است بر طبق بند 5 اين ماده "ابتلاء هر يك از زوجين به امراض صعب العلاج به نحوي كه دوام زناشويي براي طرف ديگر در مخاطره باشد" و مطابق بند 6 "جنون هر يك از زوجين در مواردي كه فسخ نكاح ممكن نباشد" مستند درخواست طلاق خواهد بود.

قانونگذار با ابداع عبارت" بيماري صعب العلاج رواني" نسبت به قانون مدني گامي فرا پيش نهاده است ، زيرا با تحقق اين شرط حكم طلاق صادر خواهد شد و ضرورتي ندارد كه وضعيت زوج به چنان بحراني برسد كه به او مجنون اطلاق شود و سپس وفق مواد 1121و1125 زوجه حق فسخ عقد نكاح را پيدا كند . به اين ترتيب مي توان گفت كه قانونگذار، بند 6 ماده 8 قانون حمايت خانواده را به نحوي احيا كرده است.

در اين قسمت از الحاقيه قانونگذار صدور حكم را مشروط به اختلال در زندگي مشترك ساخته است . سؤالي كه ممكن است به ذهن درآيد اينكه آيا اين قيد صرفاً آخرين موضوع بند را كه عبارت است از هر عارضه صعب العلاج ديگري شامل مي شود و يا تمام موضوعات بيان شده به اين قيد مشروط است ؟ با توجه به اينكه قانونگذار از عبارت “ يا ” در اين موارد استفاده كرده است تمام سه موضوع در كنار هم بايد مقيد دانسته شوند يعني در صورت بيماري صعب العلاج رواني يا ساري نيز بايد زندگي مختل شود و اگرنه مجوزي براي طلاق وجود ندارد .

در قسمت آخر الحاقيه چنين آمده است : « موارد مندرج در اين ماده مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حكم طلاق صادر نمايد » .

بخش اخير الحاقيه اين مزيت را داردكه راه بر امور مستحدث و جاري در روابط پيچيده معاصر زن و مرد نمي بندد ، اما اين اشكال بسيار بزرگ را نيز دارد كه ارزش قانون به يك قانون تمثيلي و صرفاً راهنمايي كننده و تكميلي فرو كاسته مي شود و ديگر قانوني حصري و امري كه آرمان بنيادين هر قانونگذاري مدرن و توسعه يافته است نخواهد بود . اين وضعيت حتي منصرف از بندهاي مذكور در اين ماده نيست ، براي مثال اگر زوجي در طي سه سال و هر سال به مدت پنج سال غيبت كند ، بر اساس ذيل الحاقيه مي تواند طلاق بخواهد اما براساس بند 1 نمي تواند. همچنين است در مواردي نظير حبس كمتر از پنج سال يا عدم تحقق شرايط در ديگر بندها .

ب : بحثي در كليات الحاقيه

از حيث مسائلي كه حاكم بر اين قانون است چند مطلب را مي توان بيان كرد ؛

1) از جهت انشا تدوين مقررات استحكام ادبي چنداني ندارند ، براي مثال مي توان صدر الحاقيه را به نحوي مختصرتر بيان كرد ؛ چنانكه بگوييم « عسر و حرج عبارت از وضعيتي است كه به توجه به وضعيت زوجه تداوم زندگي مشترك از جانب او را عرفاً با مشقت همراه مي سازد و موارد زير از مصاديق آن است » و يا در مورد بند 5 « ابتلا به بيماري هاي صعب العلاج از جمله رواني يا ساري كه زندگي مشترك را مختل سازد » .

2) از جهت تعيين مصاديق نيز به غير از بند 1و3 هيچيك از موارد مصداقي كاملاً مشخص نيست و حتي بند 1 نيز با قيد "غير موجه" از مصداق واقعي بودن خارج مي شود . اين نكته با توجه به انتهاي مصوبه سراسر الحاقيه را به يك قانون كم تر قابل استناد تبديل كرده است .

3) ذكر بعضي از مصاديق نيز به وزن قانون مي افزود ، براي نمونه عقيم بودن زوج در صورت تمايل زوجه به داشتن فرزند با توجه به توصيه هايي كه در اين باب وجود دارد مي تواند مصداقي از عسر وحرج قلمـداد شود يا همان گونه كه مي دانيم حقوق و تكاليـف ناشي از عـقـد

نكاح بسيار متنوع و متكثر (1) است در مصوبه به برخي از آنها از جمله عدم ترك منزل و حسن

معاشرت اشاره شده است ، اما برخي ديگر جز با تفسير بسيار موسع از نظر قانونگذار برداشت نمي شود. همانند هنگامي كه زوج به نهاد خانواده وفادار نيست و يا به تكاليف خود در مورد تربيت فرزندان و استوار داشتن خانواده عمل نمي كند . همچنين است آن عيوبي كه بعد از عقد حادث مي شود اما از موجبات فسخ نيست حال آنكه موجب طلاق مي تواند بود .

پاورقی ها:

(1)يُريدُ الله بكُمُ اليُسر و لا يُريد‏‎ٌ بكُمُ العُسَر . خداوند براي شما آساني مي خواهد و مشقت و سختي را براي شما مقرر نكرده است (آيه 185 سوره بقره) ، يا حديث نبوي بُعثِتُ بٍالحنَيفيَهُ اَلسَمحه‏‎‍ْ اَلسَهلةِ : براي دين سهل و آسانگير مبعوث شده ام (حسيني مراغه اي ، سيد عبدالفتاح من علي ، عناوين ، مبحث نفي عسر و حرج)به نقل از محقق داماد ، دكتر سيد مصطفي ، قواعد فقه ، انتشارات سمت ، چاپ اول ، تهران1374 ، ص 68 ، همچنين نك . ابن محمد ، محمد بن مكي ( شهيد اول ) ، اَلقَواعِدُ و اَلفَوائِدُ ، (ترجمه تحت عنوان قواعد فقه) ، ترجمه و نگارش صانعي ، دكتر سيد مهدي ، جلد اول ، انتشارات دانشگاه فردوسي ، چاپ اول مشهد ، 1372 ، ص 114 ؛ ـ بجنوردي ، آيت الله سيد محمد ، قواعد فقهيه، انتشارات ميعاد ، چاپ دوم تهران ،1372،ص137 ؛مكارم الشيرازي ،آيت الله ناصر، القواعد الفقهيه ، انتشارات كتابخانه صدر ،چاپ ؟ ، تهران ،ذي الحجه الحرام 1382 ،ص 151،بجنوردي ،سيد ميرزا حسن ، القواعد الفقهيه ، الجزءٌ الاول ، انتشارات موسسه اسماعيليان ،الطبعته الثانيه ،قم ،1380 ه.ق ،ص209

(1) ماده 1113 به ترتيب زير اصلاح شده است "مرد مي تواند با رعايت شرايط مقرر در اين قانون با مراجعه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد.

تبصره: زن نيز مي تواند با وجود شرايط مقرر به مواد 1119،1129،1130 اين قانون تقاضاي طلاق نمايد.

اين مصوبه در 19/8/1381 به تصويب مجلس رسيده و شوراي نگهبان در 4/9/1381 آن را تأييد كرده است . ماده 1119 به شروط ضمن عقد مربوط است. ماده 1129 شامل موردي است كه مرد عليرغم حكم دادگاه از تاديه نفقه امتناع مي ورزد و امكان اجبار او هم نيست.

بهتر بود قانونگذار به ماده 1029نيز در خصوص غايبي كه بيش از چهار سال مفقودالاثر است و زن او حق طلاق پيدا مي كند، اشاره اي مي كرد.

(2) بديهي است كه توافق طرفين در قالب شروط ضمن عقد يا ساير تعهدات خارج از شمول بحث است.

(1)استاد محقق داماد شمول قاعده را در معناي شخصي دانسته اند . نك: محقق داماد ، دكتر سيد مصطفي ، منبع پيشين . ص ص 75-76 ،همچنين ، موسوي ، سيد ابراهيم ، مقاله قاعده نفي عسروحرج ، مجله حقوقي دادگستري ،شماره 34 ، بهار 1380 ،ص 41

(1)يعني وضعيتي موجود و واقعي است .

(1) نظير برخي عادات سوء در روابط جنسي زن و مرد يا برخي ديگر از مسائل كه زندگي را مختل مي سازد .

(1) منظور اين است كه اثبات اينكه زوج به تعهد خود عمل نكرده يا مجدداً به اعتياد گرفتار شده خود مصداق عسروحرج است .

(1) نكته ديگري كه نيز جلب توجه مي كند استفاده قانونگذار از عبارت “ امتناع ” و “عدم امكان الزام ” است. امتناع حالتي دروني است حال آنكه الزام ناشي از خارج است مانند الزام شخص به انجام تعهد وياتخليه ملك اما دربحث اعتياد نمي توان كسي را ملزم به ترك اعتيادكرد همانطور كه نمي توان تصويرگر را به كشيدن تابلو نقاشي ملزم ساخت . در اين گونه موارد از ضمانت هاي جانشين استفاده مي شود نظير خسارت نقدي و غيره. نتيجه اينكه عدم الزام مذكور دربند همان امتناع است وتفاوتي بين اين دو نيست .

(1)با توجه به همين دو ديدگاه بوده است كه در بند 8 ماده 8 قانون حمايت از خانواده قانونگذار اشاره به حبس و بازداشت و در حال اجرا بودن حكم كرده است، حال آنكه در بند 12 به محكوميت قطعي اشاره مي كند. زيرا مواردي هست كه حكم صادر مي شود اما بنا به دلايلي اجرا نمي گردد .

(1)شمس ، دكتر عبدالله ، آيين دادرسي مدني ، جلد دوم ، انتشارات ميزان ، چاپ اول ، تهران ، 1381 .ص 240

(2)همچنين است مجازات كلاهبرداري در قانون " تشديد مجازات مرتكبين اختلاس و كلاهبرداري" و يا مكافات مرتكب قتل عمدي كه بدون شاكي است يا شاكي گذشت مي كند اما اقدام وي موجب اخلال در امنيت جامعه يا تجري است در ماده 612 قانون مجازات اسلامي و . . .

(3)نوربها ، دكتر رضا ،مقاله تعديل مجازات «تخفيف كيفر»، مجله تحقيقات حقوقي ،انتشارات دانشگاه شهيد بهشتي ، شماره 33ـ34 ،سال 1380 ،ص27.

(4) البته چنانچه فلسفه حاكم بر تدوين اين بند را عدم حضور مؤثر زوج در زندگي مشترك بدانيم اين استدلال تا حدودي تضعيف مي شود اما اصل ايراد به دليل خلاء قانونگذاري هنوز باقي است .

(1) ضرب به معناي كوفتن و دريدن است و شتم در معنا ناسزا گويي به كار مي رود . نك ، فرهنگ معين ، ذيل كلمات ـ نظير همان ضرب و شتم .؛در عالم خارجي كسي مرتكب فعل مثبت زدن و ايجاد جراحت مي شود.

(2)Positive actions

(3) براي نمونه حسب ماده 1105 قانون مدني رياست خانواده با شوهر است. حال چنانچه شوهر مسووليت ناشي از اين رياست را ترك گويد مرتكب سوء رفتار شده است .

(1) گلدوزيان ، دكتر ايرج ، بايسته هاي حقوق جزاي عمومي ، نشر ميزان ، چاپ اول ، تهران 1377 .ص 189 به بعد ؛ نور بها ، دكتر رضا ، زمينه حقوق جزاي عمومي ، انتشارات كانون وكلاي دادگستري مركز ، چاپ اول ، تهران 1369. ص197

(2) اين مسأله در عبارت اخير ماده 202 قانون مدني در خصوص اكراه نيز مشاهده مي شود.

(1)كاتوزيان ،دكتر ناصر ،حقوق مدني و خانواده ، جلد اول ،انتشارات شركت سهامي انتشار با همكاري بهمن برنا ،چاپ پنجم ،تهران1378 ،ص ص 135ـ243 ؛ امامي ،دكتر سيد حسن ، حقوق مدني ،جلد اول ،انتشارات كتابفروشي اسلاميه ،چاپ ششم ،تهران1370 ،ص ص 430ـ 457 ؛صفايي ، دكتر سيد حسين ـ امامي ، دكتر اسد الله ، حقوق خانواده ، جلد اول ، انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ هشتم ، تهران ، سال 1380 ، ص ص 136 ـ203